ตลอดหลายทศวรรษที่ผ่านมา อินเดียได้รับการขนานนามว่า “pharmacy of the South” หรือ คลังยาของประเทศยากจน เพราะอินเดียเคยเป็นแหล่งผลิตและส่งออกยาราคาถูกที่จำเป็นแก่การรักษาโรคร้ายแรงหลายชนิดแก่ประเทศกำลังพัฒนาในหลายทวีป ด้วยเหตุที่อุตสาหกรรมยาของอินเดียไม่เคยต้องอยู่ในกรอบของสิทธิบัตรยา บริษัทยาในอินเดียจึงสามารถผลิตและส่งออกยาสามัญในราคาที่ถูกกว่ายาต้นฉบับ 20-40 เท่า แต่นับจากปี 2005 เป็นต้นมา อินเดียต้องผันตัวมาอยู่ใต้กรอบกติกาของสิทธิบัตรยา อันเป็นผลสืบเนื่องจากการเข้าเป็นภาคีสมาชิก WTO

กระนั้นหากดูวิธีที่อินเดียต่อกรกับบริษัทยายักษ์ใหญ่ของโลกอย่าง Novartis และ Bayer ย่อมพบว่าอินเดียยังไม่ยอมจำนนง่ายๆ กับเรื่องของสิทธิบัตรยา

อินเดียเริ่มบังคับใช้กฎหมายสิทธิบัตรมาตั้งแต่ปี 1911 ดังที่เรียกว่า Indian Patents and Design Act หลังประกาศเอกราชจากอังกฤษได้มีความพยายามปรับปรุงแก้ไขกฎหมายดังกล่าว แต่เป็นรูปเป็นร่างชัดเจนเอาเมื่อปี 1970 และกว่าสามทศวรรษที่ผ่านมากฎหมายสิทธิบัตรของอินเดียปฏิเสธการออกสิทธิบัตรแก่ผลิตภัณฑ์ด้านอาหารและยา โดยยอมออกสิทธิบัตรให้เฉพาะกรรมวิธีในกรณีของยา นั่นหมายถึงผู้ผลิตที่ไม่ใช่ผู้คิดค้นหรือผู้ทรงสิทธิ (patentee) สามารถผลิตยาตัวเดียวกันได้ด้วยกรรมวิธีที่แตกต่างไปและจำหน่ายในท้องตลาดได้อย่างถูกกฎหมาย

ด้วยเหตุนี้ นอกจากบริษัทยาของอินเดียจะสามารถผลิตยาสามัญ (generic drug) ราคาถูก ที่เป็นยาตัวเดียวกับยาต้นแบบ (original หรือ patent drug) ราคาแพงลิบลิ่วของบริษัทยายักษ์ใหญ่ทั้งหลาย เปิดโอกาสให้ประชาชนรายได้น้อยของอินเดียเองเข้าถึงการรักษาพยาบาล อินเดียยังเป็นคลังยาราคาถูก ป้อนยารักษาโรคร้ายแรงอย่างมะเร็ง โรคหัวใจ เอดส์ แก่ประเทศกำลังพัฒนาในหลายทวีป ตัวอย่างเช่นในปี 2001 ค่าใช้จ่ายในการรักษาด้วยยาต้นแบบของผู้ป่วยติดเชื้อเอชไอวีอยู่ราว 10,000 เหรียญสหรัฐต่อปี สองปีถัดมา Cipla บริษัทยาของอินเดียสามารถผลิตยาชุดเดียวกันออกจำหน่าย ช่วยให้ค่าใช้จ่ายลดเหลือเพียง 250 เหรียญสหรัฐต่อปี และปัจจุบันลดลงเป็น 80 เหรียญสหรัฐต่อปี ขณะที่ยาต้นแบบยังคงมีราคาแพงกว่าราวสี่เท่า ดังมีการประเมินว่าในช่วงทศวรรษที่ผ่านมาผู้ป่วยติดเชื้อเอชไอวีทั่วโลกราว 6 ล้านคน สามารถเข้าถึงการรักษาพยาบาลด้วยยาสามัญผลิตจากอินเดีย

อินเดียจำต้องก้าวมาอยู่ในกรอบกติกาของสิทธิบัตรยาเมื่อลงนามเข้าเป็นสมาชิกองค์การการค้า โลก (WTO) ในปี 1994 โดยมีระยะผ่อนผันนานสิบปี อินเดียต้องปรับแก้กฎหมายสิทธิบัตรให้สอดคล้องกับความตกลงระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights หรือ TRIPs) ข้อที่เห็นได้ชัดและส่งผลกระทบอย่างยิ่งต่ออุตสาหกรรมยาของอินเดียคือการแก้ไข ในปี 2005 ให้มีการขึ้นทะเบียนสิทธิบัตรได้ทั้งผลิตภัณฑ์และกรรมวิธี กระนั้นรายละเอียดในหลายมาตราก็มีเจตนาปกป้องสิทธิประโยชน์ด้านสาธารณสุขและป้องกันการผูกขาดของตลาดยาอย่างเห็นได้ชัด ดังพบว่าปัจจุบันอินเดียเป็นประเทศเดียวในโลกที่เปิดโอกาสให้มีการยื่นเรื่องคัดค้านสิทธิบัตรใดๆ ได้ทั้งก่อนและหลังการขึ้นทะเบียนในเรื่องนี้ Shamnad Basheer ศาสตราจารย์ผู้เชี่ยวชาญด้านทรัพย์สินทางปัญญาให้ความเห็นว่า กฎหมายสิทธิบัตรของอินเดียใช้ข้อยืดหยุ่นที่ TRIPs เปิดช่องให้ทุกเม็ด และมีกรอบเหตุผลและเงื่อนไขการบังคับใช้สิทธิ (Compulsory Licensing) ที่กว้างอย่างที่ไม่เคยมีประเทศใดกำหนดไว้มาก่อน ข้อพิสูจน์ในเรื่องนี้ได้แก่กรณีที่อินเดียกำลังต่อกรกับบริษัทยายักษ์ใหญ่ของโลกอย่างโนวาร์ทิสและไบเออร์

ในปี 2005 โนวาร์ทิสยื่นขอขึ้นทะเบียนสิทธิบัตรตัวยา imatinib mesylate ยาสำคัญที่ใช้ต้านลูคีเมียประเภทหนึ่ง ซึ่งมีชื่อทางการค้าว่า Glivec แต่ถูกสำนักงานสิทธิบัตรของอินเดียปฏิเสธ โนวาร์ทิสจึงยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการด้านทรัพย์สินทางปัญญาของอินเดีย พร้อมกับร้องเรียนต่อศาลสูงเมืองมัทราส และก็ถูกปฏิเสธอีก การปฏิเสธดังกล่าวมีเหตุผลตรงกันหลายประเด็น โดยเฉพาะการยึดมาตรา 3(d) ของกฎหมายสิทธิบัตรฉบับแก้ไขปี 2005 ที่ว่า การดัดแปลงโมเลกุลที่รู้จักกันอยู่แล้วแต่เพียงเล็กน้อยไม่สามารถจดทะเบียนสิทธิบัตรได้ ซึ่งมาตราดังกล่าวตราขึ้นเพื่อป้องกันการลักไก่จดสิทธิบัตรการดัดแปลงเล็กๆ น้อยๆ ที่เรียกกันว่า “ever-greening” โดยอ้างว่าเป็นนวัตกรรม เพื่อหวังยืดระยะเวลาการผูกขาดตลาด เพราะสิทธิบัตรใหม่จะมีอายุถึง 20 ปี โนวาร์ทิสพยายามชี้ว่ามาตราดังกล่าว ละเมิดข้อผูกมัดที่อินเดียมีต่อ WTO ซึ่งศาลสูงเมืองมัทราสให้ความเห็นว่าเรื่องนี้ไม่อยู่ในขอบเขตความรับผิดชอบของศาลภายในประเทศ หากโนวาร์ทิสเห็นว่าเป็นการละเมิดก็ควรยื่นร้องเรียนต่อองค์การการค้าโลกโดยตรง ล่าสุดโนวาร์ทิสหันไปยื่นร้องเรียนต่อศาลสูงกลาง ซึ่งศาลนัดฟังความเห็นในวันที่ 10 กรกฎาคมนี้

อีกกรณีถือว่ามีความสำคัญอย่างยิ่ง เพราะเป็นการบังคับใช้สิทธิครั้งแรกของอินเดีย การบังคับใช้สิทธิกับสิทธิบัตรนี้เป็นมาตรการสากลระบุไว้ในมาตรา 31 ของ TRIPs ว่าด้วยการใช้อื่นๆ ที่ไม่ต้องได้รับการอนุญาตจากผู้ทรงสิทธิ ซึ่งโดยทั่วไปคนมักเข้าใจว่าการบังคับใช้สิทธิทำได้ต่อเมื่อมีภาวะฉุกเฉินอย่างการแพร่ระบาดของโรคใดโรคหนึ่ง และต้องมีคำสั่งตรงจากรัฐบาลของประเทศนั้นๆ เท่านั้น แต่อันที่จริงหลังจากมีการประกาศปฏิญญาโดฮาในปี 2001 การบังคับใช้สิทธินั้นยืดหยุ่นขึ้นมาก เพราะแต่ละประเทศสมาชิกสามารถกำหนดเหตุผลและเงื่อนไขได้ด้วยตนเอง

อินเดียบังคับใช้สิทธิครั้งแรกเมื่อวันที่ 12 มีนาคมที่ผ่านมา โดย P.H. Kurian ผู้ควบคุมทั่วไปด้านสิทธิบัตร อนุมัติทิ้งทวนก่อนหมดวาระในตำแหน่งดังกล่าว อนุญาตให้ Natco Pharma ซึ่งยื่นขอเป็นผู้ผลิต “sorafenib tosylate” ยาต้านมะเร็งที่ใช้ในผู้ป่วยมะเร็งตับและไต ซึ่งบริษัทไบเออร์ ประเทศเยอรมนีเป็นเจ้าของสิทธิบัตรและมีชื่อทางการค้าว่า Nexavar

หากย้อนดูกฎหมายสิทธิบัตรของอินเดียในประเด็นการบังคับใช้สิทธิ (มาตรา 84) จะพบว่า กรอบเหตุผลและเงื่อนไขนั้นกว้างมากอย่างที่ศาสตราจารย์บาเชียร์ให้ความเห็นไว้ ตัวอย่างเช่น ระบุว่าหลังขึ้นทะเบียนสิทธิบัตรแล้วสามปี “ผู้ใดที่สนใจ” อาจยื่นขออนุญาตให้มีการบังคับใช้สิทธิกับสิทธิบัตรนั้นๆ ได้ และในบรรดาเงื่อนไขที่ระบุไว้ เงื่อนไขที่น่าสนใจประการหนึ่งคือ สามารถบังคับใช้สิทธิได้หากประชาชนเข้าไม่ถึงนวัตกรรมภายใต้สิทธิบัตรนั้น เพราะมีราคา “ไม่สมเหตุสมผลให้ซื้อหาได้” (มาตรา 84b) และนั่นก็คือประเด็นที่ผู้ควบคุมทั่วไปฯ เปิดไฟเขียวให้แก่แน็ตโคฟาร์มา เงื่อนไขดังกล่าวถือเป็นการเขียนกฎหมายที่เอาประโยชน์ของประชาชนเป็นตัวตั้ง แทนที่จะติดกับอยู่กับกรอบที่ใช้โต้เถียงกันโดยทั่วไปว่ายาหรือผลิตภัณฑ์นั้นๆ “ตั้งราคา” สมเหตุสมผลหรือไม่

ก่อนยื่นขอบังคับใช้สิทธินี้แน็ตโคฟาร์มาได้ติดต่อไบเออร์เพื่อขอเป็นผู้ผลิตตัวยาดังกล่าวในประเทศอินเดีย แต่ได้รับการปฏิเสธ ผลจากการอนุมัติบังคับใช้สิทธิครั้งนี้ แน็ตโคฟาร์มาจึงได้รับอนุญาตผลิตและจำหน่ายยาสามัญของตัวยา sorafenib tosylate ในราคา 8,800 รูปี (สำหรับยา 120 เม็ดที่ผู้ป่วยต้องใช้ในเวลาหนึ่งเดือน) โดยจะจ่ายค่าลิขสิทธิ์ 6 เปอร์เซ็นต์จากยอดขายสุทธิแก่ไบเออร์ เรื่องนี้ถือเป็นข่าวดีแก่ผู้ป่วยโรคมะเร็งตับและไตอย่างยิ่ง เพราะปัจจุบันค่าใช้จ่ายสำหรับผู้ที่ใช้ยา Nexavar ของไบเออร์คือ 280,000 รูปีต่อเดือน

ต่อความเห็นที่ว่าการบังคับใช้สิทธิอาจส่งผลกระทบด้านลบต่อนวัตกรรมด้านเภสัชกรรม ศาสตราจารย์บาเชียร์ให้ความเห็นว่า ค่าใช้จ่ายที่ใช้ในการวิจัยและพัฒนายาจนกว่าจะผลิตออกขายเชิงพาณิชย์ได้นั้นเป็นเรื่องที่ลึกลับที่สุดเรื่องหนึ่งในแวดวงเภสัชกรรม เพราะไม่มีบริษัทยาบริษัทใดยินดีเปิดเผยตัวเลขดังกล่าว ขณะเดียวกันยาราคาถูกที่ผลิตจากการบังคับใช้สิทธิมักเจาะตลาดผู้บริโภครายได้น้อยในประเทศกำลังพัฒนาซึ่งไม่เคยมีกำลังซื้อยาต้นแบบ ฉะนั้นบริษัทยาเจ้าของสิทธิบัตรควรมองว่าเป็นการได้กำไรจากตลาดใหม่โดยไม่ต้องลงแรงมากกว่าเสียประโยชน์

ในห้วงเวลานี้ เรื่องที่น่าจับตามองอย่างยิ่งคือ กรณียา Glivec ของโนวาร์ทิส เพราะผลแพ้ชนะจะกลายเป็นมาตรฐานการตีความกฎหมายสิทธิบัตรและการอนุญาตขึ้นทะเบียนสิทธิบัตรยาของอินเดียต่อไป อันจะส่งผลต่อโอกาสการเข้าถึงยาทั้งของคนอินเดียและประชาชนในอีกกว่าร้อยประเทศทั่วโลก