แม้ว่าผมจะเขียนเกี่ยวกับกฎหมายหรือคดีต่างๆ ในนิวซีแลนด์มาหลายหน แต่ผมคงต้องขอออกตัวว่าผมไม่ได้เป็นผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมาย เพราะผมศึกษาเพียงกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งเกี่ยวข้องกับรัฐศาสตร์โดยตรงเท่านั้น แต่ด้วยนิสัยชอบศึกษาประกอบกับมีคนรู้จักอยู่ในวงการกฎหมายหลายคน ผมจึงขอเกาะกระแสในเมืองไทยที่ว่าด้วยแนวคิดสองขั้วคือ นิติรัฐ (Rule of Law) กับตุลาการภิวัตน์ (Judicial Activism) ซึ่งต้องขอยอมรับตรงๆ ว่า แม้แต่นักวิชาการสายนิติศาสตร์ในต่างประเทศยังคงมีแนวคิดที่ต่างกันจนถึงทุกวันนี้ว่าระบบใดที่เหมาะสมที่สุด ซึ่งนักวิชาการจากสองขั้วต่างเชื่อว่าแนวคิดของตนถูกต้อง

แม้แต่ในต่างประเทศแนวคิดทางกฎหมายยังแยก ออกเป็นสองขั้วใหญ่ๆ คือ Common Law ซึ่งเป็นระบบ ของอังกฤษซึ่งมีประเทศในเครือจักรภพและประเทศที่ใช้ ภาษาอังกฤษเป็นหลัก เช่น อังกฤษ อเมริกา แคนาดา ออสเตรเลีย นิวซีแลนด์ ขณะที่อีกกลุ่มคือ Civil Law ซึ่งเป็นระบบที่ใช้กันอย่างแพร่หลายในทวีปยุโรปและเมือง ขึ้นของฝรั่งเศส สเปน โปรตุเกส เยอรมนี ฮอลแลนด์ เหตุที่ประเทศพัฒนาแล้วยังแตกเป็นสองขั้วนั้นสืบทอดมาตั้งแต่ยุคโรมันเมื่อจักรวรรดิโรมันได้ยึดครองทั่วยุโรปยกเว้นเกาะเล็กๆ ข้ามช่องแคบโดเวอร์ ทำให้มีการถือตรากฎหมายโรมันเข้าปกครองทวีปยุโรปยกเว้นอังกฤษ ต่อมาเมื่อนโปเลียนทำสงครามยึดครองทวีปยุโรป จึงนำ เอาระบบกฎหมายที่ตกทอดจากยุคปฏิวัติฝรั่งเศสมาใช้ทั่วยุโรปร่วมกับการค้าจนเรียกกันว่าระบบคอนติเนนตัล ทำให้ทวีปยุโรปหันมาใช้ Civil Law ในขณะที่อังกฤษเป็นประเทศที่สามารถรักษาเอกราชมาได้อย่างต่อเนื่องตั้งแต่ยุคโรมันจนถึงสมัยนโปเลียนจึงทำให้อังกฤษไม่ใช้ระบบคอนติเนนตัล ระบบการศาลของอังกฤษจึงมีระบบ และแนวคิดที่ต่างออกไป

ระบบกฎหมายทั้งสองอย่างมีข้อแตกต่างกันคือการดำเนินคดี ระบบ Civil Law มักโดนฝั่ง Common Law โจมตีว่า อัยการรวมถึงผู้พิพากษานั้นชอบตั้งสมมุติฐานว่าจำเลยนั้นน่าสงสัยไว้ก่อน นอกจากนี้การตัดสินคดีจะทำในแบบ Inquisitorial คือการที่ผู้พิพากษา หรืออัยการมีส่วนเกี่ยวข้องกับการนำสืบทำให้มีความเอนเอียงในการตัดสินคดี นอกจากนี้ทางฝ่ายที่สนับสนุน Common Law ยังโจมตีฝั่ง Civil Law ว่าการที่ผู้พิพากษาใช้วิจารณญาณของตนเองในการสรุปคดีอาจจะมีการใช้ความรู้สึกของตนเองเข้ามาเกี่ยวข้องทำให้ส่วนสำคัญของคดีอาจจะถูกตัดออกไป นอก จากนี้การตัดสินคดีในระบบนี้โดยมากจะมีเพียงผู้พิพากษา ทำให้ผู้พิพากษามีอำนาจมากเกินไปจนขาดความเป็นประชาธิปไตย นอกจากนี้ผู้พิพากษาหรืออัยการอาจจะโดนแทรกแซงได้ทั้งจากทางการเมือง หรือจากสื่อมวลชนที่โหมกระแสต่อต้านฝ่ายใด ฝ่ายหนึ่ง นอกจากนี้อาจจะมาจากประชาชนที่ออกมาประท้วงทำให้การตัดสินไม่ได้เป็นไปตามหลักนิติธรรม นักนิติศาสตร์มักจะยกกรณีของศาลในฝรั่งเศสมาเป็นตัวอย่างเช่นกรณีหลังการปฏิวัติใหญ่มาตัดสินคดีผู้ที่ถูกกล่าวหาว่าเป็นภัยต่อสาธารณะ โดยฝ่ายคณะปฏิวัติได้แทรกแซงการศาลแม้กระทั่งทนายความที่ออกมาว่าความบางท่านยังโดนจับไปประหารเพราะทำหน้าที่ปกป้องจำเลยดีเกินไป จึงต้องสงสัยว่าเป็นภัยต่อรัฐบาลไปด้วย

นอกจากนี้ยังมีกรณีของศาลประชาชนของเยอรมนีในยุคนาซีที่ให้อำนาจผู้พิพากษาโรแลน ไฟรส์เลอร์ ตัดสินประหารผู้ต้องสงสัย 2,600 คนในช่วงสามปี โดยมีการเขียนคำพิพากษาก่อนการพิจารณาคดีเสียอีกจนได้ชื่อว่าศาลจิงโจ้ (Kangaroo Court) เพราะพร้อมที่จะกระโดดออกไปนอกกรอบของกฎหมายเพื่อลงโทษผู้ต้องสงสัยให้ได้ อย่างไรก็ตาม ศาลเถื่อนนาซีได้พบจุดจบตามกฎแห่งกรรมเมื่อฝ่ายสัมพันธมิตรทิ้งระเบิดใส่ในขณะที่ผู้พิพากษานาซีกำลังขู่ตะคอกผู้ต้องสงสัยที่เขียนคำตัดสินประหารชีวิตและยึดทรัพย์ไว้ล่วงหน้าแล้ว ด้วยอำนาจของกฎแห่ง กรรม ระเบิดตกลงที่บัลลังก์ศาลจิงโจ้และระเบิดใส่เสาขนาดยักษ์ ให้ล้มลงมาทับผู้พิพากษานาซี แต่ด้วยบาปที่ทำมามากผู้พิพากษาโจรไม่ได้ตายทันทีแต่ดิ้นทุรนทุรายอยู่ใต้เสาต่อหน้าต่อตาจำเลยจน เลือดออกหมดตัวตาย นอกจากนี้อิทธิฤทธิ์ของระเบิดเจ้ากรรมได้เผาทำลายเอกสารหลักฐานและคำพิพากษาที่ผู้พิพากษาโจรได้ทำไว้จนหมดสิ้นทำให้ผู้ต้องสงสัยสามคนในวันนั้นคือ เด็กชายและผู้หญิงสองคนรอดตายอย่างปาฏิหาริย์

ดังนั้น บรรดานักวิชาการสาย Common Law ต่างมองว่าการที่ระบบ Civil Law ให้อำนาจผู้พิพากษา มากเกินไปรวมทั้งการที่สื่อมวลชนสามารถแทรกแซงการตัดสินได้ก็เหมือนกับการดูฟุตบอลที่กรรมการและผู้กำกับเส้นต้องตัดสินเข้าข้างเจ้าบ้านเพราะเสียงโห่ของแฟนบอล ซึ่งถ้าผู้พิพากษาเอียงเกินไปก็เหมือนกับการที่ผู้กำกับเส้นคอยยกธงออฟไซด์และกรรมการลงมาเล่นด้วยแถมแจกใบเหลืองใบแดงกันเกินกว่าเหตุ ภาพ เหล่านี้หาดูได้ประจำเวลาที่มีฟุตบอลโลก

ในทางกลับกันระบบ Common Law นั้นจะใช้ระบบ Adversarial ซึ่งทนายความของทั้งฝ่ายโจทก์และจำเลยจะเป็นผู้ดำเนินการสืบสวน และเบิกพยานมาสอบสวนในศาลโดยที่ผู้พิพากษานั้นเป็นกรรมการ ในขณะที่การตัดสินคดีในหลายๆ ประเทศจะใช้คณะลูกขุนเป็นหลัก เวลาที่ท่านผู้อ่านชมภาพยนตร์ฝรั่งที่เกี่ยวกับทนายความและกฎหมาย สิ่งที่เราเห็นเป็นปกติในภาพยนตร์คือ การพิพากษาโดยมากจะมีบุคคลคณะหนึ่งซึ่งบรรดาทนายฝ่ายตัวเอกและตัวร้าย ต้องออกไปพูดโน้มน้าวทั้งนั้น ภาพยนตร์ดังๆ เช่น A Few Good Men, The Rainmaker, The People vs Larry Flint, หรือ Runaway Jury คือคนสิบสอง คนซึ่งอยู่ด้านขวามือของผู้พิพากษา สิ่งที่น่าสนใจของระบบลูกขุนคือการให้ประชาชนที่หลายต่อหลาย คนไม่มีความรู้ทางกฎหมายใดๆ มานั่งฟังการตัดสิน คดีและมีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นในการพิจารณาคดี

แนวคิดลูกขุนนั้นไม่ใช่แนวคิดที่ใหม่แต่อย่างไร ที่จริงแล้วเริ่มมาตั้งแต่สมัยกรีกโบราณ โดยชาวกรีกซึ่งเป็นชาติที่คิดค้นแนวคิดแบบ Demoskratos ซึ่งเป็นรากศัพท์ของ Democracy ที่บรรดานักการเมือง NGOs นักวิชาการชอบพูดกันนั้นมาจากศัพท์กรีก ง่ายๆ สองคำคือ Demos ซึ่งแปลว่าโดยประชาชนและ Kratos แปลว่า การปกครอง ซึ่งการศาลในสมัยโบราณนั้นกรุงเอเธนส์ได้เชิญประชาชนมานั่งพิจารณาคดีซึ่งเป็นจุดกำเนิดของทั้งประชาธิปไตยและระบบลูกขุน

แม้ว่าระบบ Common Law นั้นจะมีจุดอ่อน ที่โดนฝ่าย Civil Law โจมตีอย่างมากมายเช่นการให้อำนาจทนายความในการชักจูงลูกขุน และลูกขุน ก็มาจากคนที่ไม่รู้หรือไม่เชี่ยวชาญกฎหมายในขณะที่ประเทศอเมริกาเองก็เกิดธุรกิจเรียกว่า Jury Con-sultant ขึ้น โดยเริ่มจากบรรดานักจิตวิทยาได้ทำธุรกิจแขนงใหม่ร่วมกับสำนักงานทนายในการสืบประวัติลูกขุนและนำข้อมูลมาเสนอ ในการเลือกลูกขุน นั้นทางศาลจะเลือกเอาผู้ที่มีสิทธิเลือกตั้งมาจำนวนหนึ่ง โดยให้ทนายความของทั้งสองฝ่ายเลือกที่จะรับ หรือปฏิเสธ ซึ่งบริษัท Jury Consultant จะโดนว่าจ้างในคดีที่มีชื่อเสียงซึ่งจะมีผลกระทบต่อบริษัทขนาดใหญ่หรือบุคคลที่มีชื่อเสียง ที่จริงแล้วธุรกิจด้าน Jury Consultant นั้นเป็นธุรกิจที่ไม่ได้มีการเปิดเผย ให้สาธารณชนทราบเพราะเป็นธุรกิจที่ค่อนข้างละเอียดอ่อนแม้ว่าจะมีการทำมาราวๆ สามสิบห้าปีแล้วก็ตาม แต่ธุรกิจดังกล่าวได้เป็นที่รู้จักกันทั่วหลังจากเกิดคดีโอเจ ซิมสันขึ้น โดยฝ่ายทนายความของจำเลยได้ว่าจ้างบริษัทดังกล่าวมาช่วยในการคัดเลือกลูกขุนจนเป็นที่อื้อฉาวในวงการทนาย เพราะประชาชนทราบว่าบริษัทดังกล่าวทำงานกันเป็นทีม ประกอบด้วยผู้เชี่ยวชาญจากทุกสาขามาศึกษาประวัติ ลูกขุน ต่อมานักเขียนนิยายกฎหมายชื่อดัง จอห์น กริชแฮมนำเรื่องของธุรกิจดังกล่าวมาผูกเป็นหนังสือขายดีชื่อ Runaway Jury ซึ่งต่อมาได้ถูกนำมาเป็นภาพยนตร์ และแสดงให้เห็นถึงการทำงานของวงการดังกล่าว แม้ว่า ภาพยนตร์จะสร้างภาพที่อาจจะเกินจริงในหลายๆ เรื่อง แต่ที่ปฏิเสธไม่ได้คือในสหรัฐอเมริกา ระบบลูกขุนเองก็อาจจะประสบปัญหาด้านความโปร่งใสได้ อย่างไรก็ตาม ในอังกฤษ ออสเตรเลีย และนิวซีแลนด์ เชื้อโรคร้ายดังกล่าวยังแพร่มาไม่ถึง

กฎง่ายๆ ของการพิจารณาลูกขุนคือ การจับฉลากจากประชาชนที่มีสิทธิเลือกตั้งในพื้นที่นั้นๆ โดยจะต้องเป็นบุคคลที่ไม่ได้ทำหน้าที่ลูกขุนในช่วงสิบสองเดือนที่ผ่านมา โดยคนที่โดนจับฉลากจะได้รับแจ้งให้มารายงานตัวที่ศาลในฐานะลูกขุนในวันและเวลาที่ศาลกำหนด ในวันและเวลาดังกล่าวลูกขุนจะเดินทางไปยังห้องพักของลูกขุน หากไม่มารายงานตัวจะมีความผิดทางกฎหมาย จะมีบุคคลที่ไม่มีสิทธิเป็นลูกขุนคือบุคคลที่เคยต้องโทษจำคุกหรือรอลง อาญา หรือเป็นบุคคลที่มีสติไม่สมประกอบ หรือมีปัญหาด้านการเรียนรู้ นอกจากนี้มีสาขาอาชีพที่ไม่สามารถเป็นลูกขุนได้ในขณะที่ยังดำรง ตำแหน่งอยู่เนื่องจากมีสิทธิที่จะตกเป็นที่ครหาของประชาชนบางกลุ่ม เช่น ผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร องคมนตรี ผู้พิพากษา อัยการ ทนายความ ข้าราชการกระทรวงยุติธรรม เจ้าหน้าที่ศาล พัสดี ข้าราชการกรมราชทัณฑ์ ผู้คุมนักโทษ ลูกจ้าง ในสำนักงานกฎหมาย

นอกจากนี้ยังมีผู้มีสิทธิขอให้ได้รับการยกเว้นจากการเป็นลูกขุนในกรณีพิเศษ เช่นเป็นผู้สูงอายุเกิน 65 ปี เป็นบุคคลทุพพลภาพ เป็นสาวกของศาสนาที่ห้ามข้องเกี่ยวกับสังคม หรือเป็นบุคคลในสาขาอาชีพที่มีหน้าที่ ซึ่งมีความรับผิดชอบที่สำคัญไม่สามารถหลีกเลี่ยงได้ เช่น แพทย์ อาจารย์ในสถาบันอุดมศึกษา รวมทั้งนักศึกษาในช่วงที่อยู่ในภาคเรียน

การคัดเลือกลูกขุนนั้นต่างกันไปในแต่ละประเทศ เช่นในนิวซีแลนด์นั้นจะให้ลูกขุนรายงานตัวโดยทนายจะตัดสินใจที่จะรับหรือปฏิเสธลูกขุน (Preemptory Challenge) เมื่อลูกขุนรายงานตัวนั้นเอง ขณะที่ในอเมริกาทนายมีสิทธิถามคำถามลูกขุนเพื่อประกอบการตัดสินใจว่าลูกขุนนั้นๆ จะเป็นกลางแค่ไหน ซึ่งระบบดังกล่าวได้สร้างจุดอ่อนที่สำคัญคือการทำให้มีสาขาอาชีพแบบ Jury Consultant ขึ้นมาเพื่อให้ทนายความได้ใช้ preemptory challenge อย่างมีประสิทธิภาพที่สุดจนเกินขอบเขตที่ว่าการใช้สิทธิเพื่อรักษาความเป็นกลางของลูกขุนมาเป็นการใช้สิทธิเพื่อให้ได้ลูกขุนที่ตัดสินตามที่ทนายต้องการหรือลูกขุนที่ง่ายต่อการคล้อยตามคำพูดของทนาย ความ ซึ่งปัญหาที่แท้จริงไม่ได้อยู่ที่ระบบแต่อยู่ที่มนุษย์ประเภทศรีธนญชัย ที่พยายามจะหาช่องว่างของระบบเพื่อประโยชน์ของตนเอง การตัดสินของลูกขุนนั้นมาจากพื้นฐานของประชาธิปไตย กล่าวคือ อาศัยเสียงข้างมากในการตัดสิน แต่ว่าอำนาจของลูกขุนนั้นจะแตกต่างกันไป เช่นในสหรัฐอเมริกาลูกขุนมีสิทธิที่จะกำหนดบทลงโทษหรือค่าปรับเพื่อลงโทษจำเลย ในขณะที่ลูกขุนของประเทศอังกฤษ ออสเตรเลีย และนิวซีแลนด์นั้นมีสิทธิแค่ตัดสินว่าผิดหรือไม่ ส่วนบทลงโทษอยู่ที่ผู้พิพากษาเป็นคนกำหนด

แม้ว่าระบบนิติรัฐที่ใช้ในระบบ Common Law นั้นอาจจะไม่ดีพร้อม แต่เราต้องเข้าใจอย่างหนึ่งว่าระบบลูกขุนนั้นนอกจากจะเป็นระบบการศาล ที่เก่าแก่ที่สุดและเป็นประชาธิปไตยมากที่สุดในโลก

นอกจากนี้ระบบดังกล่าวยังมีจุดที่แข็งแกร่งอย่างหนึ่ง คือการให้ประชาชนทั่วไปตัดสินคดีผ่านศีลธรรมและจริยธรรมในสังคม แบบที่เราพูดกันถึงแนวคิดแบบธรรมาภิบาล เพราะประชาชนไม่ใช่นักกฎหมายที่พยายามใช้ช่องว่างของกฎหมายในการทำให้คนผิดรอดพ้นคดี สิ่งที่นำมาใช้ในการพิจารณา คดีจึงไม่จำเป็นต้องเปิดพจนานุกรม ไม่ต้องมาอ้างกฎหมาย วรรคที่เท่าไรเพื่อหาช่องว่าง แต่ให้ลูกขุนใช้มาตรฐานทางจริยธรรมของแต่ละคนเป็นตัวตัดสินคดีเอง

เพราะการที่จะตัดสินลงโทษใครก็ตาม อาศัยเพียงอำนาจ (Authority) แต่การที่จะให้การตัดสินออกมาน่าเชื่อถือนั้นต้องมีความชอบธรรม (Legitimacy) ซึ่งการมีความชอบธรรมนั้นจะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อการตัดสินนั้นๆ มาจากพื้นฐานของจริยธรรม และคุณธรรมของสังคม ซึ่งระบบการศาลแบบ Common Law ได้หาคำตอบด้วยการใช้ระบบลูกขุน เพื่อให้ประชาชนทั่วไปใช้จริยธรรมในการตัดสินคดีนั่นเอง