แนวโน้มการลงทุนในอินโดจีนกำลังสูงขึ้น อินโดจีนยังไม่มีกฎหมายคุ้มครองทรัพย์สิน ใด ๆ ต่อผู้ลงทุน ถ้าถูกโอน เป็นของรัฐ จะทำอย่างไร

ความหวาดกลัวของนักลงทุนที่ไปลงทุนในต่างแดนมีอยู่มากมายไม่ว่าจะเป็นภาวะความผันผวนทางการเมือง การเปลี่ยนแปลงนโยบายของรัฐ การควบคุมการแลกเปลี่ยนเงินตราและการที่รัฐบาลที่รับการลงทุนเปิดกิจการแข่งขันกับนักลงทุน เป็นต้น

ในช่วงทศวรรษ ถึงสองทศวรรษที่ผ่านมา รัฐผู้รับการลงทุนได้มีมาตรการที่ทำให้บริษัทต่างประเทศ มีความหวาดกลัวมากยิ่งขึ้น นั่นคือมาตรการ “โอนเป็นของชาติ” โดยเฉพาะอย่างยิ่งมักจะเป็นการโอนเอา กิจการของบริษัทต่างประเทศ ซึ่งเข้ามาลงทุนกระทำการผลิตในรัฐของตน เช่นบริษัทขุดเจาะน้ำมัน บริษัท ทำเหมืองแร่ บริษัทที่เข้ามาทำกิจการสาธารณูปโภค เช่น การผลิตกระแสไฟฟ้า การขนส่ง การคมนาคม ซึ่งบริษัทต่างประเทศเหล่านี้ต่างนำเทคโนโลยี ทรัพย์สินที่มีค่ามาลงทุนในรัฐเจ้าของดินแดน

แต่ในที่สุด รัฐก็จะพยายามหาหนทางเอากิจการอันมีมูลค่าและมีประโยชน์อย่างมหาศาลมาเป็นของรัฐด้วยเหตุผลต่าง ๆ นานา ดังกรณี

คดี BP EXPLORATION CO., (LIBYA) LTD. กับ ARABIAN GULF EXPLORATION CO., LTD. บริษัท BP ได้ทำสัญญาสัมปทานกับรัฐบาลลิเบีย โดยให้ทำการขุดค้นแสวงหาประโยชน์ในดินแดนที่กำหนดเป็นเวลา 50 ปี รัฐบาลลิเบียได้ออกกฎหมายโอนกิจการบริษัทเป็นของชาติ โดยโอนความเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เหนือทรัพย์สินรวมถึงบรรดาสิทธิต่าง ๆ และหุ้นของบริษัท BPไปเป็นของบริษัท ARABIAN GULF EXPLORATION CORPERATION

คดี TEXACO OVERSEA PETROLEUM CO. LTD. กับ LYBYAN NATIONAL OIL COM-PANY บริษัท TEXACOได้ทำสัมปทานกับรัฐมนตรีกระทรวงน้ำมันของลิเบียภายหลังรัฐบาลลิเบียได้ออกกฎหมายเพื่อโอนกิจการไปเป็นของ LYBYAN NATIONAL OIL COMPANY ในระหว่างปี ค.ศ. 1973-1974

การโอนเป็นของชาติหรือ NATIONALIZATION นั้นหมายถึง “การใดอันกระทำโดยอำนาจมหาชนเพื่อเปลี่ยนแปลงกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินของบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือหลายบุคคลในประเภทแห่งกิจการใด ๆ มาเป็นของรัฐหรือองค์กรของรัฐทั้งนี้ โดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อประโยชน์ส่วนรวมและ ต้องมีการชดใช้ค่าสินไหมทดแทนด้วย”

ส่วนวิธีการโอนนั้น รัฐผู้ทำการโอนแต่เพียงหุ้นของบริษัทที่ทำกิจการนั้น ๆ มาเป็นของรัฐ ซึ่ง ทำให้บริษัทไม่สูญเสียสภาพนิติบุคคลยังคงเป็นบริษัทที่ดำเนินกิจการต่าง ๆ ต่อไป หรือเวนคืนทรัพย์ของบริษัทมาเป็นของรัฐ โดยการประกาศยกเลิกบริษัทเสียแล้วจัดตั้งองค์การของรัฐขึ้นเพื่อดูแลกิจการทรัพย์สินที่โอนมานั้นต่อไปก็ได้

ไม่ว่าจะเป็นการโอนด้วยวิธีใดดังกล่าวก็ตาม รัฐผู้โอนก็จะใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้ถือหุ้น หรือบริษัทแล้วแต่กรณีด้วย เว้นเสียแต่จะเป็นการโอนโดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อลงโทษผู้ที่ค้ากับศัตรู ซึ่งจะไม่มีการให้ค่าสินไหมทดแทนแต่อย่างใด

ในอดีตนั้นถือว่า การโอนทรัพย์สินของคนต่างด้าวเป็นของชาตินั้นเป็นการละเมิดต่อสิทธิอันได้มาแล้วโดยชอบธรรมของคนต่างด้าวนั้น เช่นคดี MAVROMMATIS JERUSALEM COUCESSION CASE

อังกฤษยกเลิกสัมปทานที่ MAVROMMATIS ได้รับมาจากสัญญาที่กระทำกับตุรกี ศาลสถิต ยุติธรรมระหว่างประเทศได้ตัดสินเมื่อ ค.ศ. 1925 ว่าการยกเลิกสัมปทานของอังกฤษนั้นเป็นการกระทำ ที่ไม่ถูกต้อง อังกฤษต้องเคารพต่อสิทธิที่เอกชนได้รับมาแล้วโดยชอบธรรม (ACQUIRED RIGHTS)

หรือคดี THE DELEGOA BAYCASE ระหว่างสหรัฐฯ กับโปรตุเกส รัฐบาลโปรตุเกสยึดทางรถไฟสร้างโดยนาย MURDO คนสัญชาติอเมริกัน อนุญาตตุลาการตัดสินให้โปรตุเกสใช้ค่าเสียหาย แก่สหรัฐฯ โดยถือว่ารัฐบาลโปรตุเกสเป็นผู้ผิดสัญญา

แต่กฎหมายระหว่างประเทศในปัจจุบัน รับรองสิทธิของทุกรัฐในการโอนทรัพย์สินของคนต่าง-ด้าวเป็นของชาติตน สาเหตุที่กฎหมายระหว่างประเทศในปัจจุบันให้รัฐโอนทรัพย์สินของคนต่างด้าวเป็นของชาติได้ เนื่องมาจากหลังอธิปไตยถาวรของรัฐ (PERMANENT SOVEREIGNTY) เหนือทรัพย์สินทรัพยากรธรรมชาติและกิจการทางธุรกิจดังที่สมัชชาแห่งสหประชาชาติได้ลงมติต่อเนื่องยืนยันหลักการนี้หลายครั้งหลายหนและยังปรากฎในมาตรา 2 วรรค 1 บทที่ 2 ของกฎบัตรว่าด้วยสิทธิและหน้าที่ในทางเศรษฐกิจของรัฐ (CHARTER OF ECONOMIC RIGHTS AND DUTIES OF STATES)

คำว่า อธิปไตย “ถาวร” นี้หมายความว่า รัฐผู้มีอธิปไตยเหนือดินแดนของตนย่อมไม่สูญไป ซึ่งความสามารถตามกฎหมายในอันที่จะเปลี่ยนแปลงจุดมุ่งหมายหรือวิธีการในการแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติของตนทั้งนี้ ไม่ว่าจะได้มีข้อตกลงใด ๆ อันเกี่ยวเนื่องกับการแสวงหาประโยชน์นั้น ๆ ไว้แล้ว หรือไม่ก็ตาม

เมื่อการโอนเป็นของชาติเป็นสิ่งที่ทำได้เสมอโดยชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ ในที่นี้จึงจะอธิบายให้ทราบถึงหลักเกณฑ์ที่จะทำให้การโอนเป็นของชาตินั้นมีผลสมบูรณ์ กล่าวคือ

เมื่อเข้าหลักดังกล่าว หากรัฐเห็นเหมาะสม รัฐก็จะดำเนินการเรียกร้องในนามของรัฐเพื่อให้ได้มาซึ่งค่าเสียหายจากรัฐผู้โอนโดยอาจดำเนินการทางการทูต หากรัฐได้ใช้สิทธิคุ้มครองทางการทูตต่อเอกชนผู้ได้รับความเสียหาย

คดีที่เกิดขึ้นระหว่างเอกชนกับรัฐที่ก่อให้เกิดความเสียหายจะกลายมาเป็นคดีระหว่างประเทศ ระหว่างรัฐที่ก่อให้เกิดความเสียหาย กับรัฐเจ้าของสัญชาติของเอกชนที่ได้รับความเสียหายทันที

รัฐเจ้าของสัญชาติสามารถจะสวมสิทธิทุกอย่างที่เอกชนมีอยู่ในการต่อสู้คดีกับรัฐที่ก่อให้เกิดความเสียหายและเมื่อรัฐเจ้าของสัญชาติดำเนินคดีจนถึงที่สุด และได้รับชดใช้ค่าเสียหายแล้ว การแบ่ง ค่าเสียหายแก่เอกชนคนชาติของตนตามสัดส่วนเท่าใดนั้นย่อมอยู่ในดุลพินิจของรัฐเจ้าของสัญชาติแต่ ผู้เดียว

เพราะสิทธิในการให้ความคุ้มครองทางการทูตต่อคนชาติเป็นเรื่องเฉพาะตัวของรัฐ รัฐจะปฏิเสธหรือจะยอมรับที่จะใช้สิทธิดังกล่าวก็ได้

การแก้ไขความเสียหายโดยสนธิสัญญาการลงทุนที่จะมิให้การลงทุน หรือกิจการหรือทรัพย์สินของผู้ลงทุน ถูกบังคับโอนเป็นของรัฐโดยประเทศผู้รับการลงทุนเป็นเรื่องที่สำคัญยิ่ง และเกือบทุกสนธิ-สัญญามีข้อกำหนดในเรื่องนี้

ทั้งนี้เนื่องจากเป็นที่ยอมรับกันว่ารัฐมีอำนาจเหนือบุคคลและสิ่งของดินแดนของตน รัฐจึงมีสิทธิที่จะบังคับโอนกิจการหรือทรัพย์สินของผู้ลงทุนชาวต่างประเทศไปเป็นของรัฐได้

ฉะนั้นสนธิสัญญาเกี่ยวกับการลงทุนจึงได้กำหนดเป็นหลักประกันและเงื่อนไขที่ประเทศผู้รับการลงทุนจะโอนกิจการและทรัพย์สินเป็นของรัฐไว้ เช่น เป็นการโอนไปเพื่อประโยชน์สาธารณะและต้องมีการจ่ายค่าทดแทน

เหตุผลในการกำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการโอนกิจการหรือทรัพย์สินของผู้ลงทุนไปเป็นของรัฐไว้ในสนธิสัญญาเพราะสินธิสัญญาเป็นกลไกอันหนึ่งในกฎหมายระหว่างประเทศที่ประเทศ คู่สัญญาจะต้องผูกพันและปฏิบัติตาม

หากประเทศไม่ปฏิบัติตาม เช่น มีการโอนเป็นของรัฐ ที่ไม่เป็นไปตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในสนธิสัญญา ถือได้ว่ารัฐผู้โอนนั้นละเมิดหรือปฏิบัติผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ก็จะเปิดโอกาสให้ประเทศคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งดำเนินการตามกฎหมายระหว่างประเทศได้ทันที

ผิดกับการใช้ DIPLOMATIC PROTECTION ซึ่งต้องผ่านกระบวนการตามข้างต้นก่อน ทำให้ ผู้เสียหายได้รับการชดใช้เยียวยาช้ากว่ากรณีรัฐได้ละเมิดสนธิสัญญา

สำหรับประเทศไทยได้มีบทบัญญัติกฎหมายภายในที่ให้ความคุ้มครองนักลงทุน หลายฉบับ เช่น พ.ร.บ. ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 พ.ร.บ.ปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 พ.ร.บ. นิคมอุตสาหกรรม พ.ศ. 2522

แม้แต่ในรัฐธรรมนูญเองก็มีบทบัญญัติการไม่โอนกิจการเป็นของรัฐอยู่เช่นกัน อีกทั้งปัจจุบันประเทศไทยได้ทำสนธิสัญญาที่เกี่ยวกับการลงทุนทั้งในรูปความตกลงเกี่ยวกับการลงทุนโดยตรง และสนธิสัญญาร่วมมือทางเศรษฐกิจ กับประเทศต่าง ๆ เช่น เยอรมนี, สหรัฐอเมริกา, เนเธอร์แลนด์, แคนาดา

แต่สถานการณ์ขณะนี้ การลงทุนได้มีการเคลื่อนย้ายไปสู่ภูมิภาคอื่นอาทิ การลงทุนในปิโตรเลียมในประเทศเวียดนามตั้งแต่ปลายทศวรรษที่ 80 เป็นต้นมา

และเมื่อเดือนตุลาคมศกนี้บริษัทมิตซูบิชิออยล์ ได้รับสัมปทานการขุดเจาะน้ำมันบริเวณนอก ชายฝั่งตอนใต้ของเวียดนาม

หรือการลงทุนจากบริษัทพรีเมียร ออยล์ ฟิลด์ (อังกฤษ) บริษัทเทคชาโกและบริษัทนิปปอนออยล์ โค (ญี่ปุ่น) ที่เริ่มขุดเจาะบ่อน้ำมันเยนตากุน นัมเบอร์ วัน นอกชายฝั่งพม่า

และในประทศลาว ได้มีการเปิดการประมูลโครงการวางสายโทรศัพท์เชื่อมเวียงจันทน์กับหลวงพระบางและปากซานกับปากเซ มีมูลค่าประมาณ 600 ล้านบาท

สิ่งที่ควรพิจารณาก็คือ ประเทศเหล่านี้มีบทบัญญัติกฎหมายที่คุ้มครองและให้หลักประกันกับ นักลงทุนมากแค่ไหน ที่เห็นได้ก็คือ ประเทศเวียดนามยังไม่มีกฎหมายอาญา ไม่มีกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ไม่มีกฎหมายล้มละลาย ที่เป็นระบบอย่างชัดเจน

เมื่อเกิดความเสียหายขึ้นจึงเป็นปัญหาผู้ลงทุนจะฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายได้อย่างไร และสิ่งที่ น่าจับตามองอีกประการหนึ่งก็คือ ประวัติศาสตร์ที่เกิดขึ้นจะซ้ำรอยเดิมหรือไม่